1樓：海風
偶然看到的。我想說，不知就不知，不知還想當然就。。。
觀點：南海爭議中的中國與國際法
熊玠美國紐約大學終身教授
2023年 1月 4日
圖片版權REUTERSImage caption對於南海主權之主張，中國最早可追朔至漢朝。所謂南海問題，是指南海水域以及其中島嶼誰屬的爭執。除了中國大陸與台灣以外，還有鄰近四國也對南沙群島有主權上的主張。
他們包括越南﹑馬來西亞﹑菲律賓﹑和汶來。不過，這四個鄰國對中國在南海主權聲索(claim)之挑戰，雖然自二戰結束以來陸續發生，但最嚴重的衝突，是在冷戰結束後因受到「外援」才開始尖銳化。最近菲律賓甚至將中國告到海洋法仲裁法庭，這是空前未有的。
對於南海主權之主張，中國最早可追朔至漢朝。班固的《漢書地理志》已有漢武帝派遣使臣從南海航行海外各國的記載。漢武帝元封元年（西元前110年) 在海南設定珠崖﹑詹耳兩郡，開始管理南海疆域。
南宋周去非著《嶺南代答》(2023年) 中，對南海諸島也有詳細記載。 明代鄭和七下西洋繪《鄭和航海圖》，後載入茅元儀《武備志》，標出了諸島群的名稱和位置。公元2023年《廣東通志》已明確定西沙﹑南沙群島為中國海防區域。
1830 年代的《海防輯要》一書，將西沙群島諸島嶼列為中國的海防要地。所以，中國認為南海是中國「歷史水域」，其原因乃在此。
但時至今日，」歷史水域」的觀念，已不被大多數國家接受。2023年出台的《聯合國海洋法公約》中，對」歷史水域」( historical waters) 亦並未認可。由於中國對國際法涉及不多，所以不太能援用國際法妥為辯護自己的權益；除了重複說「自古以來就是中國的領域」外，似乎別無任何法理論證堪可提供。
因此，等到菲律賓將它與中國的南海糾紛告到仲裁法庭時，由於菲律賓有超級國際法專家掌門與運作，中方就難免吃癟了。
圖片版權Image caption南海2023年前後的對照「歷史水域」的觀念，雖然《聯合國海洋法公約》中並無交代，但該公約在序言中明文告誡，凡是在其條文中沒有規定的問題，一仍「應繼續以一般國際法『即習慣法』的規則和原則為凖據」。現在我們要看看習慣國際法對「歷史水域」究竟如何交代。
習慣國際法主要是基於案例法。案例法不如條約法那樣具體與顯而易見。所以，對只注意條約法的中國人而言，是非常難以捉摸的。我只希望提出兩點作為參考。
第一點，習慣國際法對於「歷史水域」可由挪威對英國的漁業糾紛（Fisheries， 1951)一案中看出，《國際法院》（ICJ) 對於挪威主張的「歷史水域」觀念，並未加以否定；故而拒絕了英國指控它是違反國際法的觀點。而曾任國際法院法官的英藉Sir Gerald Fitzmaurice 在他的一本書中，對「歷史水域」有更為仔細的闡述。他認為乙個海岸國在其面對海洋的某些權益，如果不能以其他辦法來認證，可以用「歷史權益」來作其依據。
這個觀點，也已得到聯合國的國際法委員會（ International Law Commission) 的關注。在該委員會的年鑑（1962) 中即載有乙個檔案(A/CN.4/143), 名叫：
「歷史水域的法律體系概覽」。內中認為「歷史水域」是基於多少年擁有的歷史而來；但要建立如此的權益必須有「嚴格」的歷史依據。我在前面引用中國對南海主權之聲索最早可追溯至漢朝(西元前三世紀) 班固的《漢書地理志》；再延綿至1830 年代的《海防輯要》一書之記載等等。
應當是非常符合這「嚴格」歷史基礎的要求了。
第二，習慣國際法中有乙個「跨時間法」的原理 （inter-temporal law doctrine）。這一點，很少人覺察。因為它是基於案例法。
譬如《常設仲裁法庭》 （PCA) 1928 年在帕爾瑪斯島嶼（The Island of Palmas, 美國對荷蘭) 一案例中，曾就此點加以闡釋：即如果乙個權益是建立於以前某個世紀的法律基礎， 那麼它的合法性，就應當用那個世紀（或時期）的國際法來衡量；不當用若干時間後的目前國際法來加以否定。
這一點對於中國堅持的「九段線」之合法性基礎，至為重要。因為中國的「九段線」是中華民國在 1947 年劃定的。那個時期的國際法並不排斥「歷史水域」的觀念；因而也沒有別國提出異議。
何況在2023年出版於美國而具有權威性的Rand McNally 地圖，即將南海按照這「九段線」示意，註明是屬於「China" (中國)的。
圖片版權REUTERSImage caption最近就南海爭議，菲律賓將中國告到海洋法仲裁法庭。菲律賓於2023年，將它與中國有關南海之爭提交《聯合國海洋法公約》第七附件所規定的仲裁程式。旋而乙個仲裁法庭即按照該附件的第三條規定而組成。
菲律賓控訴中國違背國際法凡十五條 ---- 主要是中國對「歷史水域」的主張 ---- 懇請仲裁法庭裁決。中國拒絕承認該仲裁法庭的管轄權，更拒絕出庭應訊。只向該仲裁法庭傳遞了乙份相當於陳述中國立場的檔案。
於是，仲裁法庭以中國的不出庭當作「不到案」處理。並按照第七附件的第九條，認定爭端一方不到案並不能防止仲裁法庭正常運作；因而開始進入程式的第一階段 (即決定法庭管轄權以及提案國申訴檔案之適當性)。旋即裁定本法庭對此案擁有管轄權無疑。
同時亦將菲律賓所提供的七項申訴檔案，除了一項須做澄清以外，其他皆裁定為具有適當性。該仲裁法庭於其10月29日發布的對外公告中，並宣稱對於此案牽涉法理實質問題之裁決將於2016 年完成。
至此為止，無論下一階段的實質裁決如何，中方至少已在兩點上吃虧或落敗。第一，它的抗拒並沒有制止仲裁法庭之成立、與完成第一階段之程式。第二，中方的「不到案」等於幫助了菲律賓在訴訟程式上得逞。
由於按照第七附件第三條，爭執雙方均有權參與對仲裁員之挑選。而在中方拒絕參與挑選之狀況下，就難以保證仲裁法庭組成的五位仲裁員中能有同樣公正反映中方立場的人選。另外，還有一點可能是中方沒有考慮到的。
即按照「不到案」規定的精神，仲裁法庭除了可以對中方作缺席裁決以外，其最終的裁決書，根據該第七附件第11條，有其「確定性；不得上訴；爭端各方均應遵守」。
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