關於不能犯到底應該怎麼判?

時間 2021-05-30 07:49:13

1樓:Jasonchan

個人覺得從應試角度來說,只要記住羅翔老師簡而意賅的話即可,但是不同的觀點是除了迷信犯之外,應該還有其他的例外,那就是抽象、具體、客觀這三個觀點重合的絕對不能犯範疇,例如啤酒加糖謀害案,大白兔當毒品案,等等等等

2樓:呂翰嶽

我來更新一下這個回答。

1. 無腦站邊(自稱不認識)高圓圓(,但法考圈及法大圈廣泛流傳為其緋聞)前男友(的)[、]王門大師兄羅教授博士翔。

2. 柏教授博士浪濤在法考教材裡寫的他自己都不信,參見柏浪濤:《未遂的認定與故意行為危險》,《中外法學》2023年第4期。

3. 中國傳統理論使用的不能犯未遂這個概念,翻譯上就有問題。德國法上一直叫不適當未遂(untauglicher Versuch),義大利才叫不能犯(reato impossibile),英美法上[也](則)是叫不可能抗辯(impossibility defence/defense)。

不同的術語代表了不同的理論傾向,德國法傳統上只有迷信未遂(aberglubischer Versuch)被認為是不真實未遂(irrealer Versuch)不可罰,義大利則有長期的客觀主義傳統,現在是通過保安處分填補不能犯不可罰留下的處罰漏洞,至於英美法,不可能抗辯最終被認為是一項不可能的抗辯。所以可以說世界主要法域都要通過這種或者那種方式,規制並制裁那些事後看來不適於造成犯罪既遂的行為。

*3a. 對上述三種路徑略加釋明。首先,德國方案實際上是存在問題的,詳言之,嚴重無知未遂與迷信未遂都不可能在乙個祛魅的世界中造成對法秩序的擾動,理應同等處理,沒有理由在處罰嚴重無知未遂(愚昧犯)的同時,免除迷信未遂(迷信犯)的責任。

其次,義大利方案存在著虛偽性,不能犯雖然被免除刑罰,但卻被處以保安監禁。按照歐洲人權法院的標準,保安處分實質上也是刑罰。即使不稱之為刑罰,也是一種刑事制裁手段,而且由於其判處標準依據的不是不法與罪責,而是行為人的社會危險性,故具有更大的不確定性。

最後,英美法中部分地保留了法律不可能抗辯,這並不屬於不能犯的範疇,而是相當於德國法上的幻覺犯。舉例來說,行為人和年滿16周歲的少女自願發生性行為,他誤以為自己與未成年人發生性行為就已經構成法定強姦,實際上英美法上的性同意年齡基本設定在16周歲,由於他幻想出一項並不存在的禁止規範,而其行為實際上未違反任何規範,故不可能對他處以刑罰。與此不同的是,行為人從少女的外貌、舉止等方面,認定少女不滿16周歲而與之自願發生性行為,但該名少女實際上已滿16周歲的,行為人構成法定強姦的不能未遂,在多數普通法系司法管轄區是可罰的未遂。

4. 中國司法實踐從來沒有對不能犯未遂給予特別待遇。例如早期司法解釋曾明確受欺騙販賣假毒品的欺騙者構成詐騙,販賣者構成販賣毒品未遂。

雖然該司法解釋已失效,但司法實踐仍然堅持該項準則。

5. 客觀主義的主要關懷是法律不能干涉人的內心世界,但大多數不能犯是會對他人造成互動性影響的,根本不可能認為運用事後看來不適當的手段等只是主觀想法不是客觀行為。刑法宣稱要懲罰犯罪保護人民,卻不去處罰那些認真行事但因為偶然的客觀因素自始無法既遂的人,結果就是給他們機會再用有效手段實施一次犯罪。

人活著刑法不管,非得等到人死了才管,還說是保護人民,是不是給人一種內定啊硬點的感覺。

*5a. 我的上述想法來自我的博士論文《功能的危險概念與功能的未遂理論》(清華大學,2023年),其中核心章節《未遂處罰根據的功能性危險論證》已經獨立成篇,發表於《中外法學》2023年第6期,請參見:http:

//journal.pkulaw.cn/OldIs

sue/Detail/159980以上。

3樓:奧特之父

關於不能犯

實名反對 @金鏑律師

他說的絕對不能與相對不能的概念早就應該予以揚棄了。絕對不能與相對不能的概念是法儒費爾巴哈提出來的,而所謂絕對不能與相對不能的評價從何而來?你唯有從事後才能得知是絕對不能亦或相對不能,本質上來說絕對不能與相對不能是事後的結果判斷而非絕對不能相對不能所謂的針對「行為時的不能」而為的判斷。

絕對不能相對不能的判斷立場就擺錯了,前輩費爾巴哈也可以說在此踢到了鐵板。你可參考具體危險說才是真正的判斷主體立於行為當時做的判斷。

回到答主的疑問上,我個人認為應該此處其實應該多採納行為人刑法的因素,參考德國刑法,立足於懲罰行為人主觀法敵對思想的刑事處罰政策上。不能犯是因犯罪結果之不能發生而產生,但法敵對思想仍然不可輕視。不過要是隻法考就忽略我說的吧。

4樓:何金水

簡單而言,不能犯就是指行為人的行為根本沒有創設危險,不是危害行為啊。比如說,我想殺死乙,往乙的咖啡裡面加了一勺白糖想把他毒死,根本就沒有危害行為,那就是無罪處理咯

關於手段不能犯未遂的乙個小問題?

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