判決的時候是按新刑法判還是舊刑法判

時間 2021-12-26 20:39:48

1樓:啊哈

中國採取從舊兼從輕的原則。

2023年刑法中才採取了從舊兼從輕原則,97刑法再次重申這一原則。

1.當時的法律認為不是犯罪,而現行刑法認為是犯罪的,適用當時的法律。即現行刑法沒有溯及力。

2.當時的法律認為是犯罪,而現行刑法認為不是犯罪或者處刑較輕的,適用現行刑法,即現行刑法有溯及力。

3.當時的法律認為是犯罪,修訂的刑法也認為是犯罪,並且按照新刑法第四章第八節關於追訴時效的規定應當追訴的,除修訂的刑法不認為是犯罪或者處刑較輕的以外,適用當時的法律追究刑事責任,修訂的刑法沒有溯及力。

4.刑法第 12 條第 2 款規定:「本法實施以前,依照當時的法律已經作出的生效判決,繼續有效。」

2樓:朱剛靈

答案:無論是犯罪數額多大或者其他犯罪情節,均應當適用舊刑法。(注:暫不考慮司法解釋關於開設賭場罪兩個量刑幅度的定罪標準有發生變化,包括犯罪數額等)

一、開設賭場罪的法定刑變化

現行《刑法》第三百零三條第二款規定,開設賭場罪有兩檔法定刑:三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節嚴重的,三年以上十年以下有期徒刑。

新《刑法》(2023年3月1日施行)第三百零三條第二款規定,開設賭場罪有兩檔法定刑:五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節嚴重的,五年以上十年以下有期徒刑,

二、刑法溯及力的理解

根據《刑法》第十二條的規定,【刑法溯及力】「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。

本法施行以前,依照當時的法律已經作出的生效判決,繼續有效。」

其中,需要重點關注第十二條第一款加粗的部分,即舊刑法(或稱為行為時法)認為行為構成犯罪時,原則上適用舊刑法,但如果新刑法認為不構成犯罪或者處刑較輕時,那麼適用新刑法。

那麼,問題來了,「不構成犯罪」很好理解就是新刑法將原先的犯罪行為剔除了(注意《刑法修正案六》增設了開設賭場罪,在這之前開設賭場行為不構成犯罪),「處刑較輕」應當怎麼認定呢?您提的問題恰恰要解決「處刑較輕」的問題。

查詢司法解釋會發現《最高人民法院關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》對「處刑較輕」做了細緻的規定,即第一條:「刑法第十二條規定的《處刑較輕》,是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕;如果法定最高刑相同,則指法定最低刑較輕

第二條:「如果刑法規定的某一犯罪只有乙個法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。」(重點看加粗的部分)

三、判決時究竟適用新刑法還是舊刑法

假定原先關於開設賭場罪的司法解釋沒有發生變動的情況下(可查閱《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》相關規定,在此不再贅述)

1、當犯罪數額或者其他條件構成開設賭場罪但未達到「情節嚴重」的,比較新舊刑法的第一檔法定刑,舊刑法的第一檔法定刑幅度中法定最高刑為3年有期徒刑,新刑法的第一檔法定刑幅度中法定最高刑為5年有期徒刑,因此舊刑法的第一檔法定刑較輕,適用舊刑法。

2、當犯罪數額或者其他條件構成開設賭場罪且達到「情節嚴重」的,比較新舊刑法的第二檔法定刑,新舊刑法的第二檔法定刑幅度中法定最高刑均為10年有期徒刑,那麼要比較新舊刑法的第二檔法定刑幅度中法定最低刑。其中,舊刑法的第二檔法定刑幅度中法定最低刑為3年有期徒刑,而新刑法的第二檔法定刑幅度中法定最高刑為5年有期徒刑,因此舊刑法的第二檔法定刑較輕,適用舊刑法。

綜上所述,無論是哪種情況(無論是犯罪數額多大或者其他犯罪情節),都應當適用舊刑法(或者行為時法、現行《刑法》)。

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